不得以曾患新冠肺炎为由解除劳动合同

　　新冠肺炎疫情暴发以来，餐饮业成为受影响最大的行业之一，不仅营业收入锐减，企业与员工之间劳动关系稳定性也受到考验。近日，北京市东城区人民法院线上发布餐饮企业劳动争议案件审理情况，指出“违法解除、休息休假权、确认劳动关系”是餐饮企业发生劳动争议的主要类型。

　　法官建议，企业与职工签订非全日制用工合同时应明确约定工资标准和工作时间，做好非全日制用工人员考勤记录；如果企业在营业高峰期需要大量灵活用工，应通过排班或倒班等方式错峰用工，否则可能会违反非全日制用工的法律标准。

　　对于餐饮从业者患新冠肺炎已被治愈后能否继续从业的问题，东城法院指出，用人单位应安排其在原岗位工作，劳动者不能胜任工作时，并不能直接解除劳动合同，而是要根据劳动者的身体条件和工作能力另行安排适当的岗位。

　　餐饮业用工随意易引发纠纷

　　“东城区的第三产业占比较重，而服务业中餐饮业又占有较大比例。”东城法院综合审判庭负责人全玉海说，通过对近两年审理的相关案件进行分析发现，与解除劳动关系有关的纠纷，主要是对用人单位的解除行为是否合法；与休息休假权有关的纠纷，主要包括延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资以及未休年休假工资的支付等争议；与确认劳动关系有关的纠纷，包括在劳务分包、非全日制用工、小时工等各种灵活用工方式下劳动者要求对劳动关系进行确认。全玉海认为，这三种类型的案件频发，主要与餐饮业劳动力密集、人员流动性强以及营业时间长、淡旺季明显等行业特点息息相关。

　　东城法院调研中发现，餐饮业发生劳动争议纠纷后，调解率较低，这主要是因为餐饮企业规模较小，经营形式多样，未建立企业工会，也未建立行业调解组织，在劳动者对用人单位的管理有意见时，缺乏受理员工申诉和表达意见的渠道，致使双方无法有效沟通化解纠纷，劳动者在诉求无门的情况下只能选择诉讼方式。经仲裁进入诉讼后，用人单位不积极应诉，对于劳动者的诉求缺乏有效应对，因此调解率较低，用人单位败诉率较高。

　　“餐饮业用工形态包括后厨承包、保洁、保安外包、劳务派遣等，厨师是餐饮企业的核心人力资源，厨师的业务能力和素质决定了企业的发展和经营收入，因此企业一般会与厨师订立正式的劳动合同。”不过，全玉海指出，除了厨师外，为了满足灵活用工的需求，企业往往对其他工作人员采取劳务分包、挂靠、个人承包等方式规避建立劳动关系，这种随来随走、不签合同、现金结算、不交社保的灵活用工方式，极易引发劳动者要求确认劳动关系的纠纷。

　　此外，由于餐饮业经营受季节性、节假日影响，经营存在淡旺季之分，周六日、节假日、夜晚都是营业高峰期。然而，很多餐饮企业未制定适合企业特点的工时制度，而是在合同中约定执行标准工时，造成实际用工与约定工时不符，易引发加班工资类纠纷。在用工管理方面，企业经营者多是仅凭个人意愿就对劳动者作出招录决定、业绩评价、奖励处罚或开除处理，极易引发合同解除行为认定的争议。

　　高峰期用工可采取倒班方式

　　对于审判过程中发现的诸多问题，东城法院综合审判庭法官李彦宏建议，餐饮企业应重视人力资源管理工作，设立单独的人力资源管理人员或部门，完善招人、工资发放、考勤、解除等环节的制度约束。在平时管理中，减少企业负责人对劳动关系的直接干预。企业应注意管理留痕，让劳动者在工资条或考勤表上确认签字；辞退劳动者或协商解除劳动合同时应当注意对辞退理由和沟通过程的证据保留，意思表示的通知应当确保有效送达。

　　关于用工方式，李彦宏称，根据我国劳动合同法规定，非全日制用工是以小时计酬，劳动者平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时，工资支付周期最长不超过15日。然而，在实践中不少餐饮企业普遍存在超时用工的情况，工资计算也不是按半月结算，这种情况很可能引发劳动者起诉要求确认劳动关系，否定非全日制劳动关系。

　　“因此，建议企业与职工签订书面的非全日制用工合同，明确约定工资标准和工作时间，做好非全日制用工人员考勤记录，保存好工资支付凭证。”李彦宏说，如果企业在营业高峰期需要大量灵活用工，应通过排班或倒班等方式错峰用工，避免因违反非全日制用工的法律标准，而承担正式用工的责任风险。

　　在适用劳务外包用工时，用工的餐饮企业应与外包公司签订书面的承包合同，明确员工劳动关系归属、承包费用、员工工资发放和考勤管理等。用工单位也要履行好告知义务，在招用外包人员时应告知劳动者的实际用人单位、委派主体，避免劳动者对用工主体出现误解引发诉讼。

　　法官建议，餐饮企业对于非核心岗位如小工、保洁、服务员等对技能要求不高的员工，可以招用返聘人员、兼职人员、灵活就业人员等社会富余劳动力，这样既解决了用工缺口，也吸纳了社会就业。在雇佣上述人员时，应与其签订书面的劳务合同，明确双方的权利义务，建议用人单位为这些岗位的员工缴纳工伤保险。

　　用人单位可收集员工健康信息

　　对感染新型冠状病毒肺炎的员工，东城法院指出，其依法享有医疗期，对于在医疗期期间劳动合同到期的员工，用人单位应该将劳动合同期限延长至职工医疗期期满。如果劳动者属于疑似病例、密切接触人员正处于医学观察期、强制隔离期的，劳动合同期限应顺延至上述期限届满。如果用人单位仅仅依据劳动合同到期单方向员工发出终止劳动合同通知的，单位系违法终止，有可能要承担违法终止劳动合同赔偿金的责任。

　　对于患有新冠肺炎但已被治愈的职工，法官指出，用人单位不能以劳动者曾患有新型冠状病毒肺炎而解除劳动合同，这属于就业歧视行为，要承担违法解除的法律责任。

　　“根据我国劳动合同法的规定，用人单位有权了解劳动者与履行劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”东城法院综合审判庭法官助理张亚婷称，在疫情防控期间，用人单位可以依法向员工收集与疫情防控相关的信息，包括但不限于地址、轨迹、健康信息等。但是，用人单位不得将收集的职工个人信息向外人泄露。

　　“餐饮企业受到疫情防控和顾客安全双重影响，企业复工面临诸多因素。”张亚婷说，疫情防控下，企业采取调岗调薪、轮岗轮休、缩短工时、停工待岗等管理措施时，均需与员工进行沟通协商、实操落地。面对这场突如其来的新冠肺炎疫情，劳动者应该与企业共渡难关。企业经营者也应该为职工多提供便利，做好疫情防控生产和生活设施保障，让职工感受到用人单位的人文关怀，打消职工返岗面临的疫情防控担忧，放心返岗，安心工作。